Bajo este anglicismo que ya ha adquirido carta de naturaleza en el ámbito económico – financiero, se incluye una operación que varios bancos y cajas de ahorros han ofrecido a sus clientes y que está resultando sumamente perjudicial para estos. Son múltiples las reclamaciones que están aflorando con el objetivo de conseguir por vía judicial su anulación, por considerar no sólo que su contenido infringe abiertamente diversas disposiciones legales, sino por entender que la voluntad expresada por los clientes, al aceptar tales operaciones, estaba real viciada al ignorar su alcance.

Aunque el mercado ofrece diferentes tipos de Swap, en todos ellos existen unos denominadores comunes. Se trata de permutas financieras, entre la entidad bancaria y el cliente, que operan sobre un capital virtual que sirve de referencia para calcular sobre él un determinado interés, generalmente estipulado sobre el euribor vigente en cada período, normalmente trimestral.

Los documentos que sirven de soporte a la permuta son un auténtico galimatías, repleto de expresiones financieras, muchas de ellas en inglés, y su comprensión es sumamente difícil para un cliente bancario que no está avezado en finanzas. Es evidente, por ello, que cuando el cliente – particular o empresario – suscribió el contrato del Swap, lo hizo sin duda por la confianza en su gestor bancario que le estaba ofreciendo un instrumento que le iba a ser beneficioso, o al menos que no le iba a ocasionar, como desgraciadamente está ocurriendo, un notable perjuicio.

La mayoría de los Swaps se firmaron en los años 2007 y 2008, cuando el euribor rondaba el 4’80%. Se indicaba entonces, a tenor del contrato, que si el euribor subía, el banco le abonaría sobre el referido capital virtual el importe que resultase de aplicar dicho interés al cliente (imaginémonos, por ejemplo, el 4’90% sobre 1.000.000 €) y en cambio, dentro de la permuta, él tendría una bonificación del 0’15% ó el 0’10% (bonificación habitual en este tipo de contratos). Por ello, la subida del euribor le suponía una pequeña compensación, por supuesto siempre igual para el banco. Como sea que el cliente tenía normalmente otras operaciones con la entidad bancaria, a las que se asociaba (pólizas, préstamos, etc), tal planteamiento le “compensaba” aunque fuese mínimamente de una posible subida de tipos.

No obstante, en el caso de que el euribor descendiese, como ha venido ocurriendo desde el inicio de 2009, la situación se tornaba nefasta para el cliente ya que él se veía obligado a pagar el banco la suma que resultase, no en función del euribor real en aquel momento, sino a tenor del euribor de referencia inamovible que se había establecido inicialmente y en cambio el banco tan sólo abonaría lo que procediese a tenor del euribor real. En definitiva, si el euribor de referencia era el 4’50%, y el real del 1’20%, resulta que el cliente paga al banco, en el ejemplo que hemos expuesto, sobre 1.000.000 €, 11.250 € trimestrales y el banco tan solo 3.000 €, por lo que se genera un cargo por diferencia de 8.250 € trimestrales. La desproporción pues es manifiesta y el cliente se encuentra con un contrato leonino que le está castigando desde el primer trimestre de 2009 con liquidaciones negativas constantes practicadas sobre un capital virtual, arrastrando él, sólo él, la aplicación de un euribor tomado como referencia en la documentación suscrita, y que está totalmente alejado de la realidad.

Lo que nació – según parece, y eso es lo que preconizaban los bancos para atenuar a los clientes el incremento del euribor en otras operaciones concertadas con la entidad bancaria se ha convertido en una importante ventaja para los bancos que compensan el descenso del euribor en las otras operaciones (hipotecas, pólizas, etc) con la beneficiosa repercusión que les supone ahora el swap a cargo del cliente.

Es evidente que la relación contractual que ha dado origen a esta situación está viciada y ello no sólo por un error sustancial en cuanto al contenido y alcance del contrato, sino porqué su clausulado infringe abiertamente la normativa en la materia, y muy concretamente la Directiva del Parlamento Europeo de 21 de abril de 2004 en gran parte traspuesta a la ley de Mercado de Valores, la ley 26/1984 de condiciones generales de contratación y la ley de consumidores y usuarios modificada por Real Decreto legislativo 1/2007.

Las entidades financieras deben informar muy cumplidamente a sus clientes sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros que ofrecen, debiendo ser la información imparcial, clara y no engañosa; actuando siempre con la máxima diligencia y transparencia. Las cláusulas contractuales deben ser concretas, claras y sencillas, y es necesario que se garantice el justo equilibrio de los derechos y obligaciones, quedando proscritas las cláusulas abusivas. Estas son, muy en síntesis, las prescripciones legales que afectan a la contratación de tales instrumentos. Tan sólo aquellos clientes que puedan ser considerados profesionales en la materia, tal como los designa la referida directiva comunitaria, pueden quedar al margen de tales exigencias de protección.

Son múltiples ya las reclamaciones judiciales que han llegado a nuestros tribunales (muchas de ellas impulsadas por nuestro bufete) respecto a la validez de este tipo de contratos, y se han dictado ya algunas sentencias que por una vía u otra concluyen acerca de la nulidad de las permutas financieras, calificándolas como productos de alto riesgo para el cliente de la entidad bancaria. Queremos al respecto destacar la muy reciente sentencia del Juzgado de Gijón, de 21 de enero de 2010, que con relación a un swap concertado por una PYME estima que la contratación se llevó a cabo sin ser consciente el empresario de la verdadera implicación del producto que contrataba y ello a causa de la falta de una información concreta y adecuada de las características de la permuta que la entidad bancaria estaba obligada a proporcionar, información que hay que acreditar sin que sea suficiente una frase genérica estereotipada en los contratos según la cual el cliente declare conocer la operación. La sentencia acaba estimando la existencia de un vicio invalidante en la prestación del consentimiento y por ende declara la nulidad del contrato con la restitución recíproca de las sumas hasta entonces abonadas.

JULI DE MIQUEL BERENGUER