Uno de los grandes logros de nuestro sistema jurídico es sin duda la proscripción del llamado abuso de derecho. En nuestro ordenamiento por razones estrictas de justicia material no puede tener cabida una actuación formalmente aparada por la letra de la norma jurídica cuando tal actuación supone el ejercicio extralimitado y abusivo del derecho que tal norma confiere.

En definitiva, el Derecho no puede dar cobertura a actos aparentemente correctos desde un punto de vista estrictamente formal, pero motivados por finalidades espurias en perjuicio de terceros.

En este sentido el artículo 7.2 del Código Civil proscribe el abuso de derecho y determina la nulidad de las acciones que por su objeto o circunstancias sobrepasen manifiestamente los límites del ejercicio de un derecho con daño para terceros.Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cada vez con mayor claridad y profundidad, ha ido desarrollando una doctrina progresista para erradicar las extralimitaciones en el ejercicio del derecho sancionando con la nulidad los actos o negocios en los que tales extralimitaciones se acrediten.

En el ámbito del derecho societario son múltiples los ejemplos en los que una mayoría, más preocupada de consolidar su poder y desmembrar a la minoría, que de velar por los auténticos intereses sociales, ejerce de rodillo adoptando acuerdos que, según las circunstancias y características de su adopción, podrán ser eficazmente anulados aunque aparentemente parezcan respetar las formalidades contenidas en la legislación societaria.

Acuerdos estableciendo remuneraciones desmesuradas a favor de los administradores que no responden a las reglas del mercado en atención a la gestión y representación encomendadas; acuerdos destinando sistemáticamente los beneficios a reservas sin que exista un plan de financiación o unos claros objetivos de inversión, en detrimento de la minoría sin que ello afecte al grupo mayoritario ya bien remunerado por la gestión que realiza; o acuerdos de ampliación de capital sin que ello obedezca a unos objetivos de financiación correctamente explicitados en los pertinentes informes, cuando tal ampliación no se presenta como necesaria en atención a los fondos propios de la compañía o de su solvencia y liquidez , por lo que cabe deducir que la finalidad no es otra que ir diluyendo a la minoría, son todos ellos ejemplos en los que cabrá que la minoría afectada alegue abuso de derecho, aún cuando, al tener que combatir actos formalmente correctos deberá pechar con la carga de la prueba para poder acreditar la extralimitación que se haya producido y que el ordenamiento jurídico rechaza.

Con relación específicamente a los acuerdos de ampliación de capital el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 5 de marzo de 2009, reconoce la existencia de abuso de derecho en una ampliación de capital correspondiente a una sociedad familiar en la que el grupo dominante cumplió formalmente todos los requisitos, incluso la publicación del correspondiente anuncio en el BORME para el ejercicio del derecho preferente de suscripción, por entender que el no haber hecho la notificación personalmente, aunque ello no fuera preceptivo, habida cuenta del carácter familiar de la sociedad, constituía un claro supuesto de abuso de derecho al usar el socio mayoritario su posición dominante con la finalidad de evitar que su ex esposa ejercitase adecuadamente sus derechos.

Es en definitiva a través de la institución del abuso de derecho, el resorte que tienen los socios minoritarios para combatir el abuso de posición dominante de la mayoría, aunque hay que ser cautos y precavidos en la utilización de dicho camino que, con independencia de que no es fácil, sólo hay que amparar cuando la minoría está cargada de razón ya que frente al abuso de la mayoría también hay que evitar lo que se ha venido en llamar la tiranía de la minoría.

JULI DE MIQUEL BERENGUER
Socio fundador de “ARASA & DE MIQUEL ADVOCATS ASSOCIATS”
Profesor asociado de ESADE