La pregunta a la que tratamos de dar respuesta en este artículo es si el asegurador puede ejercitar la acción de repetición o subrogación prevista en el artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro 50/1980 contra el “tomador del seguro”, cuando es “causante del daño”, y “persona distinta del asegurado” y todo ello a la vista del Art. 43 de la Ley de Contratos de Seguro del siguiente tenor literal:

“El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización.

El asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado. El asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse.

El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.

En caso de concurrencia de asegurador y asegurado frente a tercero responsable, el recobro obtenido se repartirá entre ambos en proporción a su respectivo interés.”

La pregunta planteada no encuentra una respuesta concreta y precisa en la ley. En efecto, el artículo 43 LCS establece la subrogación del asegurador en las acciones del asegurado frente “a las personas responsables del siniestro”, o “tercero responsable”.

Se trata de un concepto jurídico que tiene un cierto grado de indeterminación, y por tanto puede ser objeto de diferentes interpretaciones. La cuestión es si el “TOMADOR” puede considerarse “TERCERO RESPONSABLE DEL SINIESTRO”, puesto que es “parte del contrato de seguro”.

Nosotros entendemos que la expresión “tercero responsable” puede entenderse en sentido amplio, por lo que se refiere a “toda persona que causa el daño”, excepto el “asegurado”. Por tanto, el “TOMADOR” puede ser responsable del daño causado al asegurado, y ser considerado “TERCERO” a los efectos de la subrogación por parte del asegurador.

Esta interpretación la basamos en los siguientes argumentos:

1- Interpretación literal en sentido amplio.

Consideramos que esta es la interpretación mas adecuada al sentido literal del precepto, dado que en el apartado primero del artículo 43 LCS solo se habla de “persona responsable del siniestro”. Por tanto, da igual si esta “persona responsable” es un “tercero” en relación al contrato de seguro en sentido estricto, o es parte del mismo (como ocurre con el tomador), siempre que tomador y asegurado sean personas distintas.

Además, según la LCS, las únicas personas contra las que el asegurador no podrá ejercer la acción de subrogación son las siguientes:

- las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley
- el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado.

Por tanto, el asegurador puede reclamar contra toda persona causante de los daños, que no sea obviamente el propio asegurado, y que no sea cualquiera de las personas mencionadas anteriormente.

La expresión “tercero responsable”, utilizada en el último apartado del artículo 43 LCS, no debe entenderse en sentido estricto, visto el tratamiento que el mismo precepto hace respecto la acción de subrogación.

2- Interpretación teleológica o finalista.

A su vez, consideramos esta solución la más adecuada dada la finalidad del legislador al regular el derecho de subrogación del asegurador. El fundamento de la acción de subrogación del asegurador del artículo 43 LCS, relativo al seguro de daños, responde a un triple objetivo:

El primero es impedir que el “tercero responsable” se vea libre de su obligación de reparar los daños causados, gracias a la protección que tiene el perjudicado por vía del seguro, puesto que una vez que el perjudicado recibe la indemnización del asegurador, es compensado por el daño sufrido, por lo que en rigor ya no necesita la reparación por parte del culpable del daño. El acto del seguro es ajeno al tercero responsable, y por tanto no puede suponerle un beneficio hasta el punto de que sus actos dañosos no impliquen para él ningún tipo de responsabilidad. Es por ello que el asegurador debe poder subrogarse en la posición del perjudicado y reclamar contra el “responsable del daño”.

El segundo objetivo es evitar el enriquecimiento injusto del asegurado, ya que en caso de siniestro podría cobrar de diferentes sujetos (asegurador, en virtud del contrato de seguro, y causante del daño, en virtud de responsabilidad extracontractual).

Y en tercer lugar también existe otro objetivo, que consiste en facilitar al asegurador la recuperación de la cantidad pagada en virtud del contrato de seguro, lo que además beneficia al asegurado, que puede mantener sus primas.

En relación con este triple fundamento podemos destacar por ejemplo el Artículo 26 LCS que señala expresamente que “el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado”.

Por tanto, en el supuesto que examinamos, es decir, que el “tomador del seguro” es “causante del daño”, y “persona distinta del asegurado”, tenemos que tener en cuenta que si excluimos al TOMADOR, como sujeto pasivo de la subrogación (por considerar que no es un TERCERO del contrato) entonces se estaría permitiendo una evasión de responsabilidad para el “tomador causante del daño”, ya que podría eludir el pago de los daños causados, propiciando así la posibilidad de fraudes.

Y en otro caso, es decir, si el tomador indemnizase también al perjudicado, se estaría permitiendo un enriquecimiento injusto para el asegurado, que podría cobrar de la compañía y del tomador causante del daño.

3. Interpretación mayoritaria en la Doctrina y Jurisprudencia

La posición que defendemos en este artículo es la propuesta por la mayoría de la Doctrina. Podemos citar por ejemplo a Fernando Sanchez Calero, L. Fernando Reglero Campos, Anxo Tato Plaza, o Jose María Ruiz Soroa. Asimismo, este criterio puede entenderse recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997.

La mencionada sentencia se refiere a un supuesto de seguro de transporte en que el responsable del daño pagaba la prima del seguro en virtud de un pacto con el Tomador. Entiende el alto tribunal que si el sujeto que paga la prima del seguro es a la vez el responsable del daño, ello no es causa (por el solo hecho de pagar la prima), para que no pueda ser considerado un tercero, contra el que cabe la acción de subrogación por el asegurador.

Por ello debe entenderse que el hecho de que el tomador pague la prima del seguro no implica que esté exento de responsabilidad por su conducta culposa o dolosa, y por tanto, pudiendo reclamar contra él el asegurado, también podrá hacerlo el Asegurador.

Dicho esto, queremos advertir no obstante, que también hay quien defiende la postura estricta, y considera que “TERCERO RESPONSABLE” tiene que ser una persona ajena al contrato de seguro, por lo que quedaría excluído el “TOMADOR”. Esta interpretación la consideramos excesivamente formalista, y rigurosa, ya que entendemos que colisiona con la verdadera finalidad de la norma.

En definitiva: el asegurador podrá reclamar por subrogación contra el TOMADOR, cuando sea el responsable de los daños. No obstante, no es una cuestión pacífica en la Jurisprudencia y en la Doctrina, y hay quien considera que el asegurador no podrá reclamar por subrogación contra el TOMADOR, por no ser un TERCERO en sentido estricto respecto el contrato de seguro.

Este es nuestro criterio, sin perjuicio de otro mejor fundamentado.

Doctrina y jurisprudencia sobre el supuesto analizado.

-“Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro 50/1980”, FERNANDO SANCHEZ CALERO. 2005.
- “Ley del Contrato de Seguro: Jurisprudencia comentada”, L.FERNANDO REGLERO CAMPOS, Thomson-Aranzadi 2007
- “La Subrogación del Asegurador en la LCS”, ANXO TATO PLAZA, Tirant Lo Blanch 2002.
- “La Subrogación del Asegurador”, J.M. RUIZ SOROA, Tesis Doctoral.

- STS 677/1997 de 18 de julio
- SAP Madrid 5 de febrero de 2000
- SAP Islas Baleares 193/2009 de 12 de mayo

RAUL DE CRUÏLLES VIOLA
“Arasa & De Miquel Advocats Associats”