OTROSÍ DIGO SEGUNDO: Conferencia pronunciada por D. JULIO DE MIQUEL con ocasión del homenaje a D. AGUSTIN BORRELL

EL DICTAMEN PERICIAL DE ARQUITECTOS: LUCES Y SOMBRAS

Para mi es realmente un honor el que se me haya designado para pronunciar una conferencia, mejor dicho una charla, en este emotivo acto de homenaje a nuestro querido amigo AGUSTIN BORRELL que hace un año nos dejó.

Mi mérito es tan sólo el haber disfrutado de su amistad continuadamente desde que por allá a los años 50 éramos ambos alumnos de la misma clase en el colegio de los Jesuitas de Sarriá.

AGUSTIN, ya desde la adolescencia, demostró siempre su fuerte personalidad inquieta por todo lo que cerca de él acontecía y su espíritu crítico. Fue un gran arquitecto, estudioso y trabajador, que a todos nos apabullaba dando respuesta profunda e inmediata a cualquier tema que se le planteaba.

La informática le permitió duplicar o triplicar su eficiencia. Los más próximos recordamos sus constantes correos electrónicos ya sea resolviendo problemas que le eran planteados, dando consejos u opiniones a quién las solicitaba, o felicitando con optimismo y alegría las Pascuas cuando su enfermedad era ya irremediable.

15 días antes de morir me obsequió con unos versos de una finísima ironía como reacción ante un tema profesional que a otro le hubiese puesto de mal humor pero que él superaba siempre con un envidiable optimismo.

Recuerdo que una vez, tras la desaparición de su esposa y afrontando entonces su ya incipiente enfermedad, me dijo: “cuando uno ha vivido feliz y sin problemas graves durante 60 años hay que concluir que el saldo es positivo y por tanto no hay que quejarse”.

Una de las facetas más notables de su vida profesional, con independencia del Decanato del Colegio de Arquitectos que tan eficazmente desempeñó, fue el impulso que dio a la pericia en el ámbito de la arquitectura, y yo me atrevería a decir que a la prueba pericial en general. Creo que inició una auténtica revolución luchando para prestigiar el dictamen tan imprescindible para ofrecer a los jueces una opinión seria, independiente y fundada y por ende para obtener una Sentencia justa y en definitiva para colaborar con el principio constitucional de tutela judicial efectiva.

Su sensibilidad jurídica y sus indudables conocimientos de derecho a través de la Agrupación de Arquitectos Expertos Periciales y Forenses de los que fue alma mater, han creado escuela a través de sus dictámenes, conferencias y escritos.

El título de la charla de hoy es “El dictamen pericial del arquitecto. Sus luces y sus sombras”.

Al cavilar sobre el contenido de esta charla creí que para homenajear a AGUSTIN, amigo, arquitecto y Decano, lo que iba a ser más procedente y que todos vosotros me agradeceríais sería, no una conferencia de carácter evidentemente técnico – jurídico, escudriñando en la ley y en la jurisprudencia sobre el tema, sino plantear cómo debe ser un dictamen, cómo no debe ser, así como las ventajas de un buen dictamen y los riesgos de un mal dictamen utilizando para ello en gran medida el abundante material que tengo de AGUSTIN.

En definitiva, pues, muchas de las ideas y opiniones que voy a exponer pertenecen al ámbito de su propiedad intelectual, oficiando yo tan sólo de mensajero amigo.

El que fue Presidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo el Ilustre jurista D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA, define con gran acierto la prueba pericial como un medio de prueba directo y de carácter científico por el cual se pretende que el juez, que desconoce determinados campos del saber humano, pueda valorar y apreciar técnicamente (y yo añadiría acertadamente) unos hechos relacionados con la contienda judicial y así tener conocimiento de su significación y alcance.

Es evidente que el juez debe valorar el dictamen, al igual que las demás pruebas que se ofrecen tal como dice nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, con arreglo a la sana crítica, lo que equivale decir que el juzgador tiene un amplio campo para apreciar dicha prueba y que es una facultad que a él le pertenece y que sólo puede ser corregida cuando su apreciación sobre dicha prueba sea ilógica, arbitraria o absurda.

La “sana crítica”, como ha reconocido la jurisprudencia, es un concepto que responde a reglas no codificadas que han de ser tenidas en cuenta por el juez de acuerdo con las circunstancias del caso, siendo en definitiva un baremo lleno de sentido común y adecuación al problema que se plantea, valorables pues con mesura, ponderación y proporcionalidad sin perder de vista otras pruebas existentes.

Pensemos que una Sentencia puede ser impugnable por aplicación incorrecta de la norma jurídica, pero va a ser difícilmente impugnable por la circunstancia de que el juez valore de una forma determinada el dictamen pericial siguiendo las conclusiones del mismo. De ahí nace la importancia que puede tener un buen dictamen y el perjuicio que puede ocasionar uno malo si pese a sus conclusiones, desacertadas desde el punto de vista técnico o científico, es acogido por el juez.

Un buen dictamen imparcial, inteligible y correctamente fundamentado tiene, pues, una trascendencia enorme.

En la actual regulación de la prueba pericial, a tenor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el papel que corresponde al perito, las causas de recusación o tachas, según los casos, su obligación de honestidad e imparcialidad y su intervención en los juicios para someterse a las preguntas o aclaraciones planteadas por las partes o por el Tribunal, criticando en su caso el dictamen de otros, se halla detalladamente regulado y no voy a incidir en esos temas. Sin embargo son muchas las cuestiones que afloran para delimitar correctamente el campo de la prueba pericial y en especial para concretar cómo debe ser un buen dictamen.

Lo primero que hemos de tener en cuenta es que hoy en día en los pleitos civiles a los que, en definitiva, ciño preferentemente mi intervención, sean designados directamente por el Tribunal o por las partes, son todos peritos forenses y todos están sujetos a tomar en consideración cuanto favorezca o desfavorezca a los litigantes al deber de ser objetivos, y al juramento o promesa de decir verdad; tal como establece el art. 335 de la LEC, manifestando sus posibles tachas o causas de recusación. En el juramento o promesa que debe contener el dictamen, a tenor del referido artículo, el perito debe manifestar que conoce las sanciones penales en que podría incurrir si incumple su deber como perito.

AGUSTIN BORRELL, en una de las conferencias por él impartidas, decía con toda la razón que además de lo que la LEC establece, y que acabamos de mencionar, el perito debe cumplir tres condiciones esenciales: COMPETENCIA en la materia, ya que de lo contrario difícilmente podrá hacer un buen dictamen y cabe que lleve a engaño al juzgador en sus conclusiones, INDEPENDENCIA fundamental para ser objetivo sin, por ejemplo, magnificar ni minimizar defectos observados (los peritos parciales, igual que los corporativistas, se descubren con facilidad) y AUTORIDAD para saber exponer y defender su dictamen ya que es evidente que un buen dictamen exige no sólo un planteamiento escrito correctamente fundamentado sino el que su autor lo sepa defender en el juicio oral sin titubeos y saliendo al paso de preguntas capciosas que se le puedan formular por las partes a través de sus letrados.

Como indicaba AGUSTIN BORRELL en una conferencia en el año 2004 en la Universidad Internacional de Catalunya, lo primero que debe hacer el perito arquitecto es la inspección detenida del objeto de la pericia, recomendando la obtención de fotografías “honestas”, es decir, evitando magnificar o reducir el problema o defecto. Al no utilizarse la llamada prueba de reconocimiento judicial prácticamente nunca, el perito se convierte en los ojos del juez.

Como ya decíamos antes, el perito puede tener una intervención sustancial en el juicio ya que el art. 347 de la LEC establece que las partes o sus defensores podrán pedir la exposición completa del dictamen, la explicación del mismo, la respuesta a preguntas sobre métodos seguidos, premisas o conclusiones, respuestas a solicitudes de ampliación, y crítica de los otros dictámenes.

El perito puede quedar sometido pues a un auténtico examen oral en presencia de su cliente si ha sido designado de parte, y frecuentemente con un adversario que es el perito de la parte contraria, que no hay que desdeñar y cuyo dictamen debe haberse estudiado antes del juicio para poder plantear una crítica fundada cuando los letrados o el juez le pregunten “que opina usted del dictamen del perito de la parte actor” o ¿cuál es la crítica que usted formularía al planteamiento y conclusiones de dicho perito?

Todo ello obliga al perito a estar muy preparado si no quiere suspender el examen oral, o, lo que es peor para él , si no quiere que se le tenga por no presentado.

Que no le suceda lo que le ocurrió a un perito que afirmó que las reparaciones efectuadas habían ascendido a determinada cantidad y poco después en “conclusiones” el letrado de la demandada (el perito había sido designado por la comunidad de propietarios actora) dijo: el perito ha mentido por escrito y de palabra porqué según el propio testimonio de la Presidenta de la comunidad que acabamos de oír las obras de reparación no se han iniciado siquiera a fecha de hoy. El perito se había creído, sin comprobarlo, lo que el cliente le había dicho.

Como sea que entre la entrega del dictamen y el juicio suelen pasar frecuentemente varios meses es muy importante, para retomar el dictamen, que se haga constar con claridad cómo se ha realizado, qué datos y documentos se han tenido en cuenta, cuál es el proceso seguido y cuáles son las conclusiones.

Hay que insistir mucho en la correcta utilización del lenguaje. El lenguaje, ya sea tendencioso, estableciendo una afirmación contundente sin explicar que tal afirmación no es de aplicación al caso objeto de dictamen, confuso o excesivamente técnico (olvidando que el destinatario principal del dictamen es el juez, lego en cuestiones técnicas, al que hay que evitarle confusiones o apreciaciones erróneas) debe ser siempre evitado.

Voy a citar unos ejemplos de lo que no debe ser, ejemplos que he extraído de documentos de AGUSTIN:

 Ejemplo de inconcreción. “La cimentación del edificio no está armada”.

El perito omitió decir “ni falta que hace”, al tratarse de un edificio de dos plantas sobre un terreno de gran resistencia. El juez condenó al arquitecto por no estar armada la cimentación. Un letrado atento en un juicio oral o el perito de la adversa hubiese podido hacer ver al juez el engaño que tal frase incompleta podía suponer.

 Ejemplo de lenguaje no fundamentado. “Los desperfectos detectados en el pasillo de la vivienda del piso 3º son extensibles al conjunto del edificio, según me manifiesta el Presidente de la comunidad”.

El perito recomendaba una reparación generalizada del edificio y acabó reconociendo en las aclaraciones que sólo había visitado la vivienda citada. El juez lo descalificó en la Sentencia.

 Lenguaje excesivamente técnico. Las flechas del forjado incumplen la norma polaca de cálculo que es la que mejor tiene definida que el cálculo de flechas no puede superar entre 1/1000 y 1/3000 de la luz y las previsiones de las normas españolas son insuficientes y cualquier arquitecto normal lo sabe”. Sin comentarios.

 Lenguaje técnico ininteligible. “El forjado apoyado sobre la jácena no trabajaba como viga continua con lo que los momentos flectores resultan superiores a los previstos en el forjado homologado calculado para estar empotrado”.

El tema de fondo es correcto, pero el Tribunal se preguntará “¿Qué se un forjado? ¿Qué es una jácena? ¿Qué es un momento flector?”.

Recuerda AGUSTIN, y es un hecho que me comentó , que en una ocasión efectuó un peritaje por un cliente al que reclamaban por un escape de agua que había producido daños en un sótano vecino. Tras explicar que la relación causa – efecto no era ésta, sino el hecho de que las humedades eran por condensación se le ocurrió añadir: “además el agua baja y no sube y la casa de mi cliente está a un nivel inferior de la afectada”. El perito judicial, con complejas fórmulas matemáticas trató de demostrar que por capilaridad las humedades podían provenir del escape de agua. Dedicó 6 páginas del dictamen a formulaciones matemáticas, que nadie entendió. El juez en su sentencia declaró no haber entendido lo que le decía el perito judicial pero sí que había entendido perfectamente que “el agua baja” y su cliente ganó el pleito con tan simple razonamiento.

Un dictamen claro y técnicamente bien armado requiere de unas conclusiones claras y concretas que desgraciadamente, a veces, será lo único que se habrá leído el juez y también los letrados antes del juicio. Las conclusiones son el resumen de la pericia por lo que deben redactarse con sumo cuidado para evitar confusiones y dar pie a que se altere la argumentación contenida en el cuerpo del dictamen.

El perito arquitecto que dictamina no sólo debe ser competente en la materia, objetivo, independiente y honesto, sino que, a raíz de lo que hemos ido exponiendo, debe saber expresarse con claridad y contundencia, tanto en forma escrita como oralmente.

Quiero referirme ahora a las relaciones entre el perito de parte y el letrado antes de entrar en el campo de las responsabilidades. Muchos somos los Letrados en ejercicio que no tenemos reservas en afirmar que hoy en día , para ganar un Juicio con determinantes factores técnicos, se precisa de un buen perito que forme junto al Abogado un equipo con la suficiente compenetración como para cumplir un papel que es muy distinto entre ellos pero que se dirige a un mismo fin.

Ante un Juicio con un importante componente técnico, el cliente debe saber que el Abogado precisa ser asistido por un Perito y que la decisión respecto a si debe designarse por el Juzgado o elegirse directamente no es baladí, y dependerá de cada circunstancia, contexto y ocasión. En cualquier caso, sea de los llamados Peritos judiciales o de parte, todos son hoy en realidad –como ya hemos dicho-judiciales, y lo fundamental deberá ser siempre que el actor o el demandado dispongan de las “armas” técnicas imprescindibles con las que completar las “armas” jurídicas responsabilidad del Letrado.

El Perito de parte y su Abogado deben por tanto coordinar su actuación, deben complementarse pero no confundirse. El fin puede ser el mismo pero nunca el camino a recorrer. El Perito deberá siempre mantener criterios de objetividad y de distancia respecto a las partes, que en un Abogado resultarían fuera de lugar. El Perito debe dirigirse al Tribunal desde la imparcialidad y el rigor; y su contundencia dialéctica deberá dirigirse en forma primordial contra los argumentos también técnicos de otros peritos que puedan estar defendiendo criterios no compartidos.

Hay juicios que se pierden porqué el abogado no prepara bien la defensa, no interroga adecuadamente a los testigos, no estudia suficientemente el problema, o no aporta las pruebas precisas. Su responsabilidad profesional, en algunos de dichos supuestos, está fuera de duda y en una sociedad avanzada como la nuestra empiezan ya a abundar las reclamaciones de responsabilidad civil por una defensa inapropiada.

De la misma forma un mal peritaje (entendiendo por mal peritaje aquél que llega a conclusiones erróneas o que por falta de conocimientos no es capaz de rebatir el peritaje de la adversa), incorrectamente fundamentado, o que establece conclusiones contradictorias con la exposición del cuerpo del dictamen para citar algunos supuestos, pueden ser motivo de responsabilidad civil de su autor a quien el dictamen perjudica.

El perito, pues, debe ser muy profesional pero también muy prudente aunque sea perito forense de parte. Lo contrario le puede llevar a asumir responsabilidades civiles e incluso penales por su actuación. Son las sombras del dictamen pericial a las que a continuación me referiré.

En el ámbito civil el perito será responsable de los daños que por falta de la diligencia que le es exigible en la realización de un peritaje su actuación cause a las partes o a los terceros. Se trata de lo supuestos en que los perjuicios son consecuencia de la culpa, negligencia o ignorancia inexcusable en el reconocimiento, o en la emisión del dictamen.

Evidentemente tendrá que acreditarse la prueba de la conducta ilícita generadora de responsabilidad, siendo necesario también que el dictamen emitido por el perito haya sido asumido por el juez para resolver un punto litigioso. Sólo cuando se pueda demostrar que el ilícito ha influido en la convicción judicial se puede derivar responsabilidad para el perito judicial tal como razonan en su extenso artículo “La prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil” los profesores de la Universidad de Vigo ESTHER GONZALEZ e INÉS IGLESIAS. La parte perjudicada, en definitiva, deberá demostrar primero la influencia que ha tenido el dictamen, irregularmente ejecutado, en la decisión judicial, y segundo que de esta convicción judicial se ha derivado el perjuicio para ella, supuesto en el que dispondrá de una acción de responsabilidad civil para el resarcimiento del daño producido.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha, 16/10/1985 dijo:

a) Que las facultades de libre apreciación judicial de la prueba pericial no eximen de la responsabilidad al perito que emite el dictamen, el cual ha de actuar de acuerdo con su leal saber y entender y con la diligencia de un buen profesional sometido a la lex artis.

b) Que esa conducta puede derivar en responsabilidad civil en el caso de que haya provocado un error judicial causante del daño cuyo resarcimiento se reclama, sin que el criterio de libre valoración judicial pueda convertirse en eximente de responsabilidad del perito.

En cuanto a la responsabilidad penal del perito, siguiendo las líneas marcadas en el artículo al que antes nos referíamos, hay que destacar que el perito puede incurrir ,entre otras, en las siguientes conductas constitutivas de infracción penal:

 Cabe apreciar cohecho en aquellos casos en que una persona, en provecho propio o de tercero, solicita o recibe por sí o por persona interpuesta algún presente o acepta ofrecimientos o promesas por realizar un acto injusto o por abstenerse de realizar un acto que debería practicar, todo ello en ejercicio de su cargo. Es una conducta delictiva prevista en los artículos 419 a 421 del Código Penal aplicable a todos los peritos.

 El art. 479 del Código Penal extiende a los peritos las penas por falso testimonio, es decir, a los peritos que faltasen a la verdad maliciosamente en su dictamen, los cuales serán además castigados con la pena de inhabilitación especial.

 El art. 460 del Código Penal recoge la conducta delictiva consistente en que el perito, sin faltar sustancialmente a la verdad, la altere con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que fueran conocidos por él. La pena es de multa de 6 a 12 meses y suspensión de empleo, profesión u oficio, de 6 meses a 3 años.

No quiero ser alarmista, pero lo que sí es cierto es que la exigencia de responsabilidad civil de los peritos, al igual que sucede con otros profesionales, no es hoy en día una ficción teóricas y frente a la misma convendría sugerir dos reflexiones.

En primer término, todos los profesionales del derecho deberíamos ser prudentes ante este fenómeno por cuanto pudiese conllevar graves problemas: por un lado el alejamiento de muy buenos profesionales de la pericia, profesionales que no están dispuestos a tener que soportar riesgos a las incomodidades añadidas (largas esperas en juicio, demoras en el pago de minutas, la cacería dialéctica practicada por algunos abogados que roza en ocasiones el desprecio, etc.), y el riesgo que aparezcan, como otra cara de la misma moneda, peritos todo terreno dispuestos a defender cualquier causa ajustando sus honorarios al riesgo asumido.

En segundo lugar, los operadores jurídicos tenemos la obligación de sugerir soluciones para prestigiar la pericia. Estas soluciones supondrían además de un cambio de actitud más positivo por parte tanto de los letrados como del juez en cuanto a su intervención en la prueba, unos retoques en la Ley de Enjuiciamiento Civil pero evidentemente esto sería objeto de una charla diferente.

Por último, querría referirme a que habría que utilizar más frecuentemente la figura de la abstención. No me refiero con ello a la abstención por exceso de trabajo sino a la abstención por incurrir o poder incurrir en algunas de las causas ya sea de recusación o de tacha que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es mejor apartarse de un dictamen que no ser tachado a posteriori o no serlo cuando hay motivos para ello. Una abstención a tiempo evitará muchos problemas al perito, contribuirá a prestigiar la profesión y potenciará sin duda el principio constitucional de tutela judicial efectiva. Seguro que AGUSTIN BORRELL estaría de acuerdo con lo que acabo de decir.